Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения»




Скачать 239.45 Kb.
НазваниеКурсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения»
Дата публикации05.04.2014
Размер239.45 Kb.
ТипКурсовая
uchebilka.ru > Право > Курсовая
Реферат скачан с сайта allreferat.wow.ua


Пробелы в праве и способы их устранения

Министерство экономического развития и торговли РФ Московский государственный университет коммерции Южно-Сахалинский институт (филиал) Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения» Работа выполнена: Студенткой 1 курса, гр. 1.211 Факультета: «Коммерции и права», Спец: «Юриспруденция» (уск. под), Иванковой Натальей Юрьевной. Руководитель: Белиба Анна Дмитриевна. Г. Южно-Сахалинск 2001-2002 гг. План:1. Введение……………………………………………………………….32. Понятие и виды пробелов в праве………………………………..5 2.1 Природа пробелов в праве………………………………………..5 2.2 Полное отсутствие необходимых нормативных актов……..…..8 2.3 Пробел, как неполнота действующего нормативного акта…….103. Способы устранения пробелов…………………………………….12 3.1 Аналогии закона и права..……………………………………….14 3.2 Обычаи делового оборота………………………………………..174. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы…………………………….…….………..19 4.1 Процедуры доклада…………………………………………..……20 4.2 Обязательство судей постановлять самим………………………225. Заключение…………………………………………………………...236. Приложение…………………………………………………………..267. Библиографический список…………….………………………….298. Список использованной литературы………………………….….30 1.Введение. В современной России в условиях трансформации политической иэкономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования иновых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием,неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органыне успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайнозатрудняет работоспособное функционирование предприятий. Предметом даннойкурсовой работы в большей мере выступают пробелы гражданского,хозяйственного права, вместе с тем, основное внимание я постараюсь уделитьвопросам теории государства и права. Различным категориям российских граждан регулярно приходитсясталкиваться с нетипичными и крайне спорными, ситуациями. Запутанность инеопределенность, иными словами пробелы права нашей страны, на мой взгляд,одна из существенных проблем периода реформирования. Их наличие (пробелов)способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленнымэкономическим преступлениям. По моему мнению, механизмы восполнения пробелов в Российской Федерациидолжны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, чтозаконодательная власть не в состоянии в один миг решить огромныйвозрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственныммеханизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, вроссийской практике выступают Постановления Конституционного и ВысшегоАрбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствуетмногократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям вправе, т.е. пробелам в праве, механизмам их толкования и примененияаналогии. В данной курсовой работе, мною предпринята попытка, датьхарактеристику понятию и видам пробелов в праве. Раскрыть их природу,способы устранения данных пробелов, осветить с точки зрения зарубежнойлитературы механизмы устранения в праве. 2. Понятие и виды пробелов в праве. Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельствне всегда бывает полностью урегулировано юридическими нормами. Природапробелов в праве заключается, в первую очередь, скорее в обширности иразнородности общественных отношений. 2.1. Природа пробелов в праве. Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встает при проведениикодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права областижизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет иисправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно сих выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительногопроцесса. Устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практическойдеятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм иобщественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практическиерекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы. Понятие пробела в советской юридической литературе практически неисследовалось. Но практика и жизнь, в ситуации появления новых институтов,наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность права, ивызывают необходимость и потребность в поисках методов и способовразрешения спорных вопросов как в судебных случаях, так и просто вжизненной практике. Так, появление совершенно обновленного типаправоотношений повлекло за собой соответствующее появление нормматериального и процессуального права, допускавших применение аналогии, какмеханизма разрешения и устранения пробелов. На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую рольнесли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановкувопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50-хгодов не только не поощрялась, а наоборот, наказывалась. Хотя, взарубежных источниках, этот вопрос освещался практически постоянно. В тотмомент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ,посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно почерпнутьтехнический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах исредствах исследования пробелов. Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникаетпреимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а такжепри решении общеметодологических задач правотворческого иправоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правилповедения людей.1 Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложное.Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно,их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Определяя право через нормы или совокупность норм, необходимообращать внимание на применение права в общественных отношениях. Юридической наукой дано определение понятия пробела в праве - этоотсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактическихобстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, отсутствиенормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений. Существуют действительные и мнимые пробелы в праве. Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующейконкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношениевходит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого иликажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с началаправового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые немогли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективновозможны, а в некоторых случаях просто неизбежны. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзяна этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц,оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования. Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируетсяправом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны бытьурегулированы нормами права. Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают,что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотяна самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правомрегулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представленияхарактерны для людей несведущих в праве. В юридической литературе различаются первоначальная и последующаяпробельность в праве.1 Первая обуславливается тем, что законодатель не смог охватитьформулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующихправового регулирования, а вторая вызывается появлением новых общественныхотношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.2 Таким образом, пробел в праве – несовершенство права, отсутствиереального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом.Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодательсознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с цельюпредоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрениепрактики. Необходима теоретическая разработка оснований оставлениязаконодателем тех или иных вопросов без внимания. Пробелы в праве – это своего рода дефекты и волеизъявлениезаконодателя, когда не осознаются объектами право регулирования институты,подлежащие закреплению в праве. Пробелы – это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельныенормы, а возможно и целые их совокупности. 2.2. Полное отсутствие необходимых нормативных актов. Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно,когда нормодатель не урегулировал обособленнуюсовокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, ипоэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить опробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.1 Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношенияурегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новыхпотребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным.Пробел в праве есть всегда молчание права.2 Правовые последствия ненаступают в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель непроявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, чтоон проявил отрицательную волю. Основными критериями установления пробелов выступают:1. Потребность правового регулирования.2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.4. Воля государства на создание соответствующих норм. О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и наоснове анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим,право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую изО=а+б+в. При этом право должно состоять из П=А+Б+В.1 В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности:О=а+б+в+г, где – а,б,в,г - части которые взаимосвязаны, взаимопроникают ивзаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элементаГ очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую единством ивзаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектностьсистемы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающеенаряду с другими функциональную связь общественных отношений и права. Достижение конечных целей права затрудненно и эффективностьдействующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимыйнормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве. 2.3. Пробел, как неполнота действующего нормативного акта. Социальная ценность права выражается, прежде всего, в таких егообъективных свойствах как нормативность и формальная определенность,поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенноготипа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы,ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя можетсвидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженноенамерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то втаком случае можно говорить о неполноте акта. Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, (речьидет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном еевыражении посредством юридических норм), нельзя констатировать неполнотузакона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смыслаи буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемогопутем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранитьдействующие устаревшие законы, толкование которых лишь подчинено целиуяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различныхприемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительногоили ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится всоответствии с действующим законодательством. Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когдасодержание норм права не дает основания для разрешения определенногослучая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай неохватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могутсвидетельствовать о пробеле. Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новойступени детализации. При установлении неполноты актов необходимоопределять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правовоговоздействия. Именно это и характеризует творческий характерправоприменительной деятельности. 3. Способы устранения пробелов. Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отрасляхправа. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правовоговоздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества,применения и толкования права. При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующимипонятиями и определенной процедуре. Любой пробел – отсутствие или неполнота нормы в содержании действующейсистемы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватываетсобой тех общественных отношений, которые призвана регулировать даннаясистема. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие илинеполноту норм. Следует доказать необходимость их существования вдействующей системе права. Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными,находятся в сфере правового воздействия. Под правовым воздействием понимается, в широком смысле, все формывлияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле,правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормыправа.1 И в том, и другом случае используются средства правовогохарактера: основанные на нормах права, будь-то индивидуальныеправоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сферанормативного правового воздействия по своему содержанию – это кругобщественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся вправовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующихнормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется частьобщественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которыенаходятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом. Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты иотношения остаются не охваченными действующим правом, адругие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставатьсязакрепленными в формально не отмененных актах. В это время реальновозникает объективная потребность в правовом регулировании. Онараспространяется на данные фактические отношения, которые входят в предметправового регулирования, и охватываются его пределами. Правовомувоздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулированиекоторых объективно возможно, экономически и политически необходимо. В каждом отдельном случае применение действующих норм кнепредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утратившихсилу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. Винтересах законности требуется четкая регламентация условий и областииспользования аналогии закона и права. Например, в уголовном праве - если в законе не оговорены признакипреступления, никто не вправе возбуждать дело, так как в действиях лицотсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретнойнормой уголовного закона. Главным путем устранения пробелов является правотворчество. Длявременного устранения пробела предусмотрено два способа: аналогиязакона - решение конкретного дела на основе правовой нормы, котораярассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких посвоему значению и характеру; аналогия права - решение конкретного дела исходя из принципов права вцелом, отрасли или института данной отрасли права. Пробелы в праве могутвосполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешенозаконом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административномправе. 3.1. Аналогии закона и права. В российском законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь втрех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато. В ст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами1 и 2 ст. 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством илисоглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота,к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяетсягражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогиязакона).1 Так, Панов В.С. разделяет аналогии по отраслям права. Так, например, вуголовном праве аналогия полностью запрещена, тогда как в гражданскомправе она разрешена. Общее признание запрета аналогии закона в уголовномправе как раз и доказывает концептуальную природу применения по аналогии.Советское уголовное право долгое время придерживалась иных позиций. «Ниодин, хотя бы и самый совершенный, кодекс не может, само собой разумеется,перечислить всех деяний, которые так или иначе, в ту или иную эпоху могутоказаться социально-опасными. Основным критерием для определения опасноститого или иного явления является правосознание господствующего класса…».1Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применениинорм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем вгражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав исвобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, чтои в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробеловпрактически не возможно. Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не толькоматериальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствуетоб использовании института аналогии при восполнении встречающихсяпробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, тонельзя говорить об их незаконности. Закрепление аналогии непосредственно в нормативном актесвидетельствует одновременно о признании законодателем возможностивозникновения пробелов. В этом случае, для преодоления пробелаиспользуется два приема: аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона - это применение к данному отношению, правовой нормы,которая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права -применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона, иозначает применение к данному случаю общих принципов права и принциповотрасли права, к которой относится этот случай. Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он толькопреодолевается в конкретном случае. Пробел в праве может заполнить иликвидировать только законодательный орган. Так, ..."в доказательстве по аналогии основанием умозаключения служитсходство в некоторых свойствах между двумя отдельными предметами иликлассами предметов: из этого сходства заключают, что эти предметы похожидруг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах, которые, какизвестно, принадлежат одному из них, но неизвестно, принадлежат лидругому... "Две вещи сходны в нескольких свойствах, следовательно, и вданном свойстве" - таково доказательство по аналогии..." 1 В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностьюисключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении куголовной, административной, дисциплинарной и имущественнойответственности, что служит гарантией неприкосновенности личности,обеспечивает стабильность правового регулирования, служит пресечениюпроизвола и субъективизма. Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятиепробельности права отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесьсудья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путемсоздания судебного прецедента. 3.2 Обычаи делового оборота. Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаиделового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов ПрезидентаРФ, постановлений правительства, актов Министерств, договоров, регулируютсяобычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями),которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения1. В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимаетсясложившееся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правилаповедения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксированооно в каком-либо документе или нет. Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК.Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и,следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении исодержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого кругафакторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однакотакое перерастание должно быть признано практикой их применения и получитьсвое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК. Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных вГражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков: а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своемсодержании; б) широко применяемого; в) не предусмотренного законодательством правила поведения; г) в какой-либо области предпринимательства; Названные признаки, могут вызывать при разрешении практическихвопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом.Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: этоможет быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены имежотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальныеобычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах,для которых характерно развитие и распространение предпринимательскойдеятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.). Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован вписьменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибоэто вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновениекоммерческих споров. В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота,если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиямисвязывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылкивстречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315,316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45"Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992,998). Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и другихдействующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ, иможет вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международныхдоговоров. Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив внормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором,применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качествеисточника права (правила поведения), но и как обстоятельство, котороедолжно учитываться при толковании права. При этом обычай деловогооборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условийдоговора и занимает место договора. 4. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зренияправоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы. Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующихситуаций на откуп судей и судов, которые могут как руководствоватьсяопределенными методологическими институтами, так и решать все, исходя изпредельно общих принципов построения правовой системы страны. Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти,который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросамии давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции.Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и егонеясности, в виду их крайней схожести. 4.1. Процедуры доклада.1 В течение своей долгой эволюции римское право создало для толкованиязаконов очень различающиеся институциональные механизмы. Среди них можновыделить процедуры доклада. Можно процитировать «Институции Юстиниана».Последние, как это известно, предполагали намеренное устранение всехнеточностей и споров в природе права. Предполагая выделить случаи, когда усудей возникали трудности употребления текстов, которые им казалисьдвусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору, «которомупринадлежит исключительное право издавать и толковать законы». Во Франции абсолютные монархи, озабоченные тем, чтобы помешать и недать возможности судьям изменить общий смысл своих постановлений ихтолкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналыобращаться к ним с этим типом доклада. Силясь уменьшить роль Парламента, им предписывалось такжерегистрировать свои Постановления и толковать их централизованным путем.«Гражданское постановление о реформировании юридической системы», например,гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения ипроблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободноетолкование , но также им необходимо проинформировать об этих случаях и освоей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти.Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическомприменении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать имсамим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, аобращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами идокладными записками. Примерно в тоже время появляются процедуры применения право поаналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями нек Суверенному владетелю власти, а к «Руке и помощи закона». В данном случаеговорится о явно различных процедурах обращения. После появления в IVIII веке доктрины о разделении властей,необходимость разделения законодательной и исполнительной власти былаобоснована Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве вданной доктрине нас занимает? Естественно, доктрина разделения властейнеисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, под влиянием даннойконцепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точныхтекстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающих приоритетноеправо устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствии правовыхнорм каждому конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим толковатьправо в случае неясности и пробельности закона, но им предписывалосьобращаться к Законодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтутнеобходимым, заново переписать закон. Однако, такая формулировка скорееуполномочивала, чем обязывала судей обращаться к законодательной власти,для того, чтобы получить точную и право облеченную формулировку закона.Затем, была введена новая процедура, если судебный процесс дважды неприводил к однозначному решению, судам последней инстанции предписывалосьобращаться к законодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общегообращения вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений,просуществовала намного дольше. 4.2.Обязательство судей постановлять самим.1 В противоположность описанным ранее двум путям, существует другаявозможность – облечения судей властью постановлять самим в случае молчанияили неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные сконкретным случаем. Присутствие в правовой системе положения, котораяобязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, идающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю системуправа в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовой системе,частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивыйхарактер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, которыйсоотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности инепротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, еслизаконодатель не соблаговолил устранять неточности, двусмысленноститекстуального содержания нормы, судья имеет право решать сам устраненияпробелы путем толкования. А, в случае, если законодатель упустилопределенную жизненную ситуацию из сферы правового регулирования, то судьяобязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить сам. Такаяправовая система является законченной, если не в данный момент, то послевмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями, непопавшими в серу правового регулирования. Среди норм, которые предоставляют судье право решать самому, можновыделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила дляданных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разномуопределят эти методологические нормы. 5.Заключение. В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категориейпробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказатьжизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права измоей практики, вынесенных в приложение. И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теорииустранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики: 1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы. 2. Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство. 3. Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы. Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелыхотечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает каквсегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивостиправовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревшихнорм. На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способыразрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов,в гражданском праве.1. Соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.2. Соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.3. Соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики. 6. Приложение.Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий"был принят Верховным Советом Российской Федерации и введен в действие с 1марта 1993 года.Остановимся на существующих недостатках этого закона.1 Во-первых, российский закон предоставил возможность применения"прокредиторской" и "продолжниковской“ системы и этим ограничился, неутруждая себя детальным регулированием механизма их реализации. Вчастности, порядок рассмотрения дела по заявлению должника ничем неотличается от порядка рассмотрения такого же дела по заявлению кредитора,впрочем, так же, как и все процедуры банкротства, применяемые к должнику. 2 Во-вторых, само понятие и признаки банкротства, которыми оперировалпрежний закон, не отвечают современным представлениям об имущественномобороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. Как известно,согласно указанному закону, под несостоятельностью (банкротством)понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора пооплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечитьобязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышениемобязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительнойструктурой баланса должника .3 В-третьих, представляется принципиально неправильнымабсолютно одинаковый, одномерный подход ко всем категориям должников приприменении к ним процедур банкротства, как это имело место в ранеедействовавшем законодательстве. Закон не делал никаких различий междуюридическим лицом и индивидуальным предпринимателем; между крупным(зачастую градообразующим) предприятием и посреднической организацией, необладавшей собственным имуществом; торговым предприятием и крестьянским(фермерским) хозяйством; промышленным предприятием и кредитнойорганизацией. Одинаковыми были признаки банкротства таких должников,применяемые к ним процедуры и т.п., хотя было совершенно ясно, насколькоразличными будут последствия их применения.1 В-четвертых, при регулировании порядка применения процедур банкротствапрежний закон совершенно не учитывал многообразие ситуаций, в которых могутоказаться должник и его кредиторы. К примеру, арбитражным судам зачастуюприходилось сталкиваться со случаями, когда руководитель организациидолжника отсутствует и место его нахождения установить невозможно, когдадолжник не располагал имуществом, необходимым даже для покрытия судебныхиздержек и т.п. Во всех подобных случаях арбитражный суд должен был, как предписывалзакон, объявить должника банкротом, открыть конкурсное производство и дляего осуществления назначить конкурсного управляющего. Естественно, ни одиниз кредиторов не соглашался перечислить на депозитный счет арбитражногосуда денежную сумму, необходимую для выплаты конкурсному управляющемувознаграждения (хотя бы в порядке аванса). Решения арбитражного суда обанкротстве таких должников в принципе было невозможно реализовать, поэтомусуды хранили такие дела в сейфах, а должники, признанные банкротами,продолжали числиться в реестре юридических лиц. 1 Пробельность Закона о банкротстве 1993 года послужила причинойпринятия многочисленных подзаконных актов. Достаточно сказать, что кмоменту принятия нового закона в области несостоятельности (банкротства)действовало уже свыше 30 указов Президента Российской Федерации,постановлений Правительства Российской Федерации и ведомственныхнормативных актов. Библиографический список:1. Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.2. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.3. Уголовный кодекс РФ от 01 января 1997 г.4. Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.5. С.С. Алексеев. «Государство и право», Москва, 1993 г.6. Логинов А. Л. «Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.7. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», Москва, 1974 г. с. 43-46,с. 73.8. И.Б.Новицкий. «Римское право», Москва, 1997 г.9. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва, 1997 г.10.Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова,Москва, 1998 г.11. Минто В., «Дедуктивная и индуктивная логика», Екатеринбург, 1997, с. 36012. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» автор Я.М.Магазинер13. Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г. стб.11314. Г.Лобанов. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г. Список использованной литературы:1. Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.2. Уголовный кодекс РФ от 01 января 1997 г.3. Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.4. С.С. Алексеев Государство и право. Москва, 1993 г.5. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 г. с. 43-46,с.73.6. Г.Лобанов. «Поговорим об аналогиях», монография, 2001 г.7. Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г.8. Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 3609. И.Б.Новицкий. «Римское право», М. 1997 г.10. Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, М. 1998 г.11. Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» Я.М.Магазинер1 С.С. Алексеев. «Государство и право», Москва, 1993 г.1. Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 г. с.43-46.2 Логинов А. Л. «Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и ихразрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидатаюридических наук.1 .«Теория государства и права», под редакцией Спиридонова Л.И., М,1998г.2 Журнал «Правоведение» № 4, 1997 г., статья «Пробелы в праве» авторЯ.М.Магазинер1 Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.МалькоМосква, 1997 г.1 «Теория государства и права»,/ под редакцией Спиридонова Л.И., М,1998г.[1] Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.1,ч.2) (с изменениями от 20февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г.) Статья 6. Применениегражданского законодательства по аналогии 1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящегоКодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашениемсторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к такимотношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданскоезаконодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). 2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанностисторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданскогозаконодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумностии справедливости.1 Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925г.стб.1131 Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 3601 Гражданский кодекс РФ,ч.1, ст.51 И.Б.Новицкий «Римское право”,М 1997 г1 И.Б.Новицкий «Римское право”,М 1997 г1 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993года2 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993года,13,с 813 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993года, с 11 Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротствепредприятий" от 1 марта 1993 года ,13, с.821 Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротствепредприятий" от 1 марта 1993 года 1993 года, 13с.82,

Добавить документ в свой блог или на сайт

Похожие:

Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения» iconКурсовая работа пробелы в праве и способы их устранения Автор курсовой...
Курсовая работа состоит из 28 страниц, в составление работы использовано 20 источников

Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения» iconРеферат скачан с сайта allreferat wow ua Пробелы в праве Татарский...

Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения» iconКурсовая работа по дисциплине «Теория государства и права» на тему: «Бюрократизм и номенклатура»

Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения» iconКурсовая работа по дисциплине «Теория государства и права» на тему:...

Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения» iconКурсовая работа по предмету теория государства и права на тему: «Теория разделения властей»

Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения» iconКурсовая работа по дисциплине «теория государства и права» Тема:...

Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения» iconКурсовая работа по предмету «Теория государства и права» на тему: «Юридическая ответственность»

Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения» iconКурсовая работа по курсу: «теория государства и права» на тему: «государственное устройство»

Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения» iconКурсовая работа по дисциплине «Общая теория перевода» на тему «Перевод реалий»

Курсовая работа по дисциплине «Теория Государства и право» на тему: «Пробелы в праве и способы их устранения» iconКурсовая работа по дисциплине: «Экономическая теория» на тему: «Экономические циклы и кризисы»

Вы можете разместить ссылку на наш сайт:
Школьные материалы


При копировании материала укажите ссылку © 2013
контакты
uchebilka.ru
Главная страница


<