Вадим самойленко партнёр Юридической фирмы




Скачать 203.8 Kb.
НазваниеВадим самойленко партнёр Юридической фирмы
Дата публикации07.09.2013
Размер203.8 Kb.
ТипДокументы
uchebilka.ru > Право > Документы




Вадим САМОЙЛЕНКО

партнёр Юридической фирмы

«Шевченко Дидковский и Партнёры», г. Киев

Некоторые юридические аспекты сделок
по слиянию и поглощению в Украине


1. Понятие слияний и поглощений

С юридической точки зрения сделки по слияниям и поглощением (далее – СИП, Сделки или Сделка), проводимые в Украине, можно рассматривать в узком (формально-юридическом) и в широком (экономико-юридическом) контекстах.

С формально-юридической стороны (ст. 104 – 107 Гражданского кодекса Украины (далее – ГК)) СИП представляют собой формы реорганизации (прекращения) юридических лиц (далее – ЮЛ). При слиянии двух ЮЛ такие ЮЛ прекращаются как субъекты права и вместо них появляется новое ЮЛ. Такое новое ЮЛ является полным (универсальным) правопреемником всех прав и обязанностей слившихся ЮЛ – своих правопредшественников.

При поглощении одним ЮЛ другого ЮЛ такое другое ЮЛ прекращается, а все его активы и пассивы передаются ЮЛ – поглотителю. Последнее ЮЛ становиться полным (универсальным) правопреемником всех прав и обязанностей поглощаемого ЮЛ. 

Вместе с тем, в украинском деловом обороте прижилось западное выражение «слияния и поглощения» (mergers and acquisitions, M&A), которое имеет более широкое, прежде всего экономическое значение. Основным содержанием СИП в широком смысле является установление корпоративного контроля (далее – КК) над субъектом хозяйствования.

Под СИП в контексте данного исследования автор понимает получение лицом или группой совместно действующих лиц (далее – Поглотитель) КК над предприятием (далее – Цель) в виде пакета акции или части уставного капитала (далее – УК) Цели, обеспечивающего такой контроль.

^ 2.Виды корпоративного контроля
над акционерным обществом


Очевидно, что конечной целью любого СИП является опосредованное право распоряжения активами Цели в интересах Поглотителя. Промежуточной целью и инструментом реализации планов Поглотителя по распоряжению активами Цели является получение им КК над Целью.

Автор выделяет несколько видов КК над Целью – акционерным обществом (далее – АО):

1) относительный;

2) оперативный;

3) стратегический.

Относительный КК над Целью-АО, обычно, обеспечивается переходом в собственность Поглотителя пакета акций Цели-АО, меньшего, чем 50  % + 1 акция от общего количества акций (далее – ОКА) Цели-АО, которые дают право голоса на её общем собрании акционеров (далее – ОСА). Однако, при этом имею место обстоятельства, которые позволяют Поглотителю обоснованно рассчитывать на то, что:

1) ему удастся собрать полномочное ОСА; и

2) на таком ОСА решение об избрании предложенного Поглотителями состава правления Цели-АО (далее – Правление) будет принято простым большинством голосов (далее – ПБГ) акционеров (как минимум, 50 % + 1 голосующая акция), принимающих участие в этом ОСА. 

Обычно, такой результат достигается следующими способами:

1) договорённостью Поглотителя с рядом независимых от него акционеров о консолидированном голосовании по данному пункту повестки дня (далее – ПД) ОСА;

2) наличием у Поглотителя соответствующих доверенностей на участие в и голосование на ОСА, выданных рядом независимых от него акционеров;

3) инертностью независимых акционеров (особенно, ФГИ или другого государственного органа, уполномоченного управлять государственным пакетом акций Цели-АО, если таковой имеется), которая выражается в регулярной низкой явке акционеров на ОСА (позволяющей, однако, собрать кворум ОСА) и/или их пассивности при голосовании на ОСА (позволяющей, однако, набрать ПБГ при голосовании на ОСА).

Оперативный КК над Целью-АО достигается путём перехода в собственность Поглотителя пакета акций Цели-АО, равного или большего, чем 50 % + 1 акция от ОКА, но меньшего, чем 60 % + 1 акция от ОКА. При условии, что ему удаётся собрать полномочное ОСА, Поглотитель гарантировано набирает ПБГ при избрании предложенного им состава Правления.

Стратегический КК (далее – СКК) над Целью-АО можно условно разделить на:

1) относительный;

2) полный;

3) абсолютный.

^ Относительный СКК достигается, как правило, при переходе в собственность Поглотителя пакета акций Цели-АО, равного или большего, чем 60 % + 1 акция, но меньшего, чем 75  % акций от ОКА. При этом Поглотитель получает возможность реализовать следующие сценарии корпоративного управления Целью-АО:

1) собрать полномочное ОСА независимо от воли других акционеров и провести на таком ОСА любые решения, принятие которых требует ПБГ;

2) заблокировать проведение любого ОСА на неопределённое время и, таким образом, «законсервировать» ту структуру управления Целью-АО, которая сложилась или была создана Поглотителями на предыдущих ОСА. 

^ Полный СКК устанавливается при переходе в собственность Поглотителя пакета акций Цели-АО, равного или большего, чем 75 % акций, но меньшего, чем 90 % + 1 акция от ОКА. Такая доля в уставном капитале Цели-АО даёт Поглотителю возможность гарантированно собрать полномочное ОСА независимо от воли других акционеров и провести на таком ОСА любые решения, принятие которых требует ПБГ или квалифицированного большинства голосов (не менее, чем 75 % голосов акционеров, принимающих участие в таком ОСА) акционеров (далее – КБГ).

Напомним, что в соответствии с ч. 4 ст. 159 ГК КБГ необходимо для принятия ОСА решений о:

1) внесение изменений в устав общества;

2) ликвидации общества.

^ Абсолютный СКК достигается при переходе в собственность Поглотителя пакета акций Цели-АО, большего, чем 90 % акций от ОКА. В этом случае:

1) никто, кроме Поглотителя (который, естественно, контролирует при этом как Правление, так и наблюдательный совет, и ревизионную комиссию Цели-АО, а также имеет удобный ему устав такой Цели), не может созвать ОСА (согласно ч. 4 ст. 45 Закона Украины «О хозяйственных обществах» № 1576-ХII от 19 сентября 1991 г. с изменениями и дополнениями (далее – Закон о хозобществах) таким правом обладают, в частности, акционеры, которые владеют в совокупности более чем 10  % голосов);

2) акционеры не могут потребовать проведения обязательной аудиторской проверки деятельности Цели-АО (в соответствии с ч. 2 ст. 162 ГК таким правом обладают акционеры, которые владеют в совокупности не менее чем 10% акций АО);

3) акционеры не могут потребовать от ревизионной комиссии Цели-АО проведения проверки финансово-хозяйственной деятельности Правления (в соответствии с ч. 4 ст. 49 Закона о хозобществах таким правом обладают акционеры, которые владеют в совокупности более чем 10% голосов).

^ 3. Виды корпоративного контроля над обществом с ограниченной ответственностью

Другой наиболее распространённой организационно-правовой формой ведения крупного и среднего бизнеса в Украине, который, обычно, и служит объектом СИП, является общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО).

Автор выделяет следующие виды КК над Целью-ООО:

1) относительный;

2) оперативный;

3) стратегический.

Относительный КК над Целью-ООО, обычно, обеспечивается переходом в собственность Поглотителя части УФ, обеспечивающей менее чем 50 % + 1 голос от общего количества голосов (далее – ОКГ) на полномочном общем собрании участников (далее – ОСУ) Цели. Однако, при этом имеют место обстоятельства, которые позволяют Поглотителю обоснованно рассчитывать на то, что:

1) ему удастся собрать полномочное ОСУ; и

2) на таком ОСУ решение об избрании предложенного Поглотителями состава дирекции или директора Цели (далее – Дирекция) будет принято простым большинством голосов (далее – ПБГ) участников (как минимум, 50 % + 1 голос), принимающих участие в этом ОСУ. 

Обычно, такой результат достигается следующими способами:

1) договорённостью Поглотителя с рядом независимых от него участников о консолидированном голосовании по данному пункту ПД;

2) наличием у Поглотителя соответствующих доверенностей на участие в и голосование на ОСУ, выданных рядом независимых от него участников;

3) инертностью независимых участников (особенно, ФГИ или другого государственного органа, уполномоченного управлять государственной долей в уставном капитале Цели-ООО, если таковая имеется), которая выражается в регулярной низкой явке участников на ОСУ (позволяющей, однако, собрать кворум ОСУ) и/или их пассивности при голосовании на ОСУ (позволяющей, однако, набрать ПБГ при голосовании на ОСУ).

Оперативный КК над Целью-ООО достигается путём перехода в собственность Поглотителя части УФ, обеспечивающей 50 % + 1 голос или более от ОКГ. При условии, что ему удаётся собрать полномочное ОСУ, Поглотитель гарантировано набирает ПБГ при избрании предложенного им состава Дирекции.

СКК над Целью-ООО также можно условно разделить на:

1) относительный;

2) полный;

3) абсолютный.

^ Относительный СКК достигается, как правило, при переходе в собственность Поглотителя части УФ, обеспечивающей 50 % + 1 голос или более от общего количества голосов участников согласно уставу (далее – ОКГУ) Цели-ООО (а не от ОКГ!), но менее чем 60 % + 1 голос от ОКГУ. При условии, что ему удаётся собрать полномочное ОСУ, Поглотитель гарантированно набирает КБГ (которое, согласно ст. 59 Закона о хозобществах, составляет 50 % + 1 голос или более от ОКГУ, а не от общего количества голосов участников, принимающих участие в полномочном общем собрании (как в АО!)) при принятии следующих решений (ч. 4 ст. 145 ГК, ч. 2 ст. 59 Закона о хозобществах):

1) определение основных направлений деятельности общества, утверждение его планов и отчётов об их исполнении;

2) внесение изменений в устав общества, изменение размера его уставного капитала;

3) исключение участника из общества.

^ Полный СКК устанавливается при переходе в собственность Поглотителя части УФ, обеспечивающей 60 % + 1 голос или больше от ОКГУ, но менее чем 80 % голосов от ОКГУ. 

При этом Поглотитель получает возможность реализовать следующие сценарии корпоративного управления Целью-ООО:

1) собрать полномочное ОСУ независимо от воли других участников и провести на таком ОСУ любые решения, принятие которых требует ПБГ или КБГ;

2) заблокировать проведение любого ОСУ на неопределённое время и, таким образом, «законсервировать» ту структуру управления Целью-ООО, которая сложилась или была создана Поглотителями на предыдущих ОСА. 

^ Абсолютный СКК устанавливается при переходе в собственность Поглотителя части УФ, обеспечивающей 80 % голосов или более от ОКГУ. При такой доле Поглотителя в УФ никто, кроме Поглотителя (который, естественно, контролирует при этом как Дирекцию, так и ревизионную комиссию (ревизора) Цели-ООО, а также имеет удобный ему устав Цели-ООО), не может созвать ОСУ (согласно ч. 4 ст. 61 Закона о хозобществах таким правом обладают, в частности, участники, которые владеют в совокупности более чем 20 % голосов). Однако, даже имея абсолютный СКК, Поглотителю следует учитывать, что согласно ч. 4 ст. 146 ГК, любой участник Цели-ООО может потребовать проведения обязательной аудиторской проверки годовой финансовой отчётности Цели-ООО. 

^ 4. Юридическое сопровождение
слияний и поглощений


После того как руководством Поглотителя и, при дружественной Сделке, Цели принято принципиальное решение о проведении Сделки и определены её основные экономические параметры и временные рамки, «мозговой центр» этого непростого процесса перемещается к юристам. Обычно, практическая реализация Сделки поручается одной или, особенно если сделка носит международный, «трансграничный» (trans-border) характер и требует привлечения специалистов права из разных юрисдикций, даже нескольким юридическим фирмам. Это диктуется как масштабами Сделки, что требует работы большого количества юристов, так и многоплановостью Сделки, диктующей включения в группу юристов высококвалифицированных специалистов в разных областях права: корпоративного, антимонопольного, финансового и других.

Как правило, в отечественных условиях юридические сопровождение СИП проходит следующие основные этапы:

1) проведение юридического аудита (due diligence) Цели;

2) структурирование (разработки системы сделок) СИП;

3) разработка и подписание документов по Cделке;

4) практическая реализация сделок СИП, что, обычно, включает:

а) обращение в Антимонопольный комитет Украины (далее – АМКУ) за разрешением на Сделку;

б) переход к Поглотителю корпоративных прав Цели;

в) проведение поставки акций и платежа по сделкам СИП. 

^ 4.1. Проведение юридического аудита Цели

Обычно, стадия юридического аудита (далее – ЮА) Сделки преследует такие основные цели:

1) дать руководству Поглотителя объективную информацию об экономическом и правовом направлении Цели для принятия решения о продолжении, видоизменении или даже прекращении Сделки;

2) дать руководству Поглотителя и, возможно, Цели информацию и, возможно, рекомендации об исправлении правовых дефектов в документации и/или деятельности Цели до, в течение или после завершения Сделки;

3) получить информацию и документы, необходимые для последующих этапов Сделки, в частности структурирования Сделки.

В зависимости от:

1) сложности Сделки;

2) стоимости Сделки;

3) временных ограничений на проведение Сделки;

4) специфики деятельности Цели;

5) профессионализма (sophistication) сторон Сделки и т.п.;

ЮА Цели может проводиться в:

а) полном формате (full-blown due diligence); или

б) усечённом формате (quick-scan due diligence).

ЮА, обычно, проводиться по следующим направлениям, и соответствующий отчёт о проведении ЮА (далее – Отчёт ЮА) включает следующие разделы:

а) полноформатный:

1) корпоративные документы;

2) государственные регистрации, разрешения и лицензии;

3) финансы;

4) имущество;

5) хозяйственная деятельность;

6) руководство и работники;

7) существенные договоры;

8) бухгалтерские отчеты и отчеты аудиторов;

9) споры и судебные процессы;

10) вопросы налогообложения;

11) вопросы охраны окружающей среды;

12) разное;

13) выводы и рекомендации;

б) усечённый:

1) корпоративные документы;

2) государственные регистрации, разрешения и лицензии;

3) существенные договоры;

4) споры и судебные процессы;

5) выводы и рекомендации.

Также, можно выделить две основные методики написания Отчёта ЮА:

1) описательно-проблемная;

2) проблемная.

В первом случае Отчёт ЮА содержит подробное описания исследованных вопросов и документов, изложенное в повествовательном ключе, за которым следует описание проблемных моментов в деятельности и/или документах Цели. Во втором случает Отчёт ЮА фокусируется только на правовых проблемах Цели.

На практике, срок проведения ЮА колеблется от 3 недель до 2 и более (в случае масштабной Сделки) месяцев.

^ 4.2. Структурирование Сделки

Как правило, данный этап включает следующие основные действия:

1) определение способов и сроков исправления существенных юридических дефектов создания и деятельности Цели, которые препятствуют реализации Сделки (неточности и противоречия в учредительных и других корпоративных документах Цели, отсутствие надлежащих полномочий у представителей Цели, подписывающих документы по Сделке, отсутствие у Цели необходимых лицензий, т.п.);

2) определение способов и сроков устранения обременений активов Цели, её корпоративных прав обязательствами (налоговый залог имущества Цели, залог приобретаемых Поглотителем акций Цели в пользу третьих независимых лиц, т.п.);

3) определение количества, типа (купля-продажа, залог, мена, т.п.), существенных условий договоров, по которым Поглотитель приобретает Цель, в частности:

а) стороны;

б) сроки и порядок выполнения сторонами обязательств;

в) регулирующее право;

г) арбитраж;

д) штрафные санкции за нарушение обязательств;

4) определение количества, типа (залог, поручительство, гарантия, т.п.), существенных условий договоров, которые обеспечивают надлежащее выполнение продавцами Цели и/или, что встречается реже, Поглотителем обязательств по договорам, указанным в п. 3 данного раздела выше;

5) вывод о необходимости получения предварительного согласия АМКУ на Сделку как экономическую концентрацию;

6) составление общего примерного временного плана (расписания, timetable, schedule, terms sheet) реализации Сделки;

7) распределение обязанностей сторон и их советников по подготовке документов Сделки и выполнении других действий, необходимых для её реализации.

^ 4.3. Разработка и подписание документов Сделки

На практике этот этап Сделки включает следующие основные действия:

1) подготовка первичных проектов договоров, протоколов собраний и решений органов управления Поглотителя и Цели, изменений в учредительные документы Цели, различных заявлений, разрешений, отказов, других документов, опосредующих договоренности сторон Сделки и требования законодательства;

2) первичное комментирование и согласование проектов документов со сторонами Сделки и их советниками;

3) первичные переговоры сторон Сделки на базе первичных проектов документов, согласование и корректировка существенных условий Сделки;

4) финализация проектов документов Сделки советниками её сторон;

5) финальные переговоры сторон Сделки на базе финализированных проектов документов Сделки, несущественная корректировка условий Сделки и проектов документов;

6) подготовка документов Сделки для подписания её сторонами (execution copies);

7) официальное подписание документов Сделки уполномоченными представителями её сторон (signing), в случае необходимости – заверение, регистрация таких документов уполномоченными должностными лицами и государственными органами.

^ 4.4. Практическая реализация Сделки

На данном этапе стороны Сделки и их советники совершают действия и проходят процедуры, обязательность которых установлена подписанными документами Сделки и законодательством. Наиболее типичные и важные действия и процедуры описаны автором ниже.

^ 4.4.1. Обращение в АМКУ за разрешением на Сделку

В соответствии с ч. 2 ст. 22 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» от 11 января 2001 года № 2210-III с изменениями и дополнениями (далее – Закон о конкуренции), экономической концентрацией, проведение которой может потребовать получения предварительного разрешения АМКУ (далее – Разрешение), признается, в частности:

«1) слияние субъектов хозяйствования или присоединение одного субъекта хозяйствования к другому;

…3) непосредственная или опосредованная покупка, приобретение в собственность иным путем или получение в управление долей (акций, паев), которое обеспечивает достижение или превышение 25 или 50 процентов голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования».

На практике это – наиболее типичные СИП, хотя возможны и другие виды СИП, которые согласно нормам Закона о конкуренции требуют получения Разрешения.

В соответствии с ч. 1 ст. 24 Закона о конкуренции случаями, в которых при проведении указанных выше СИП необходимо получение Разрешения, являются ситуации, когда совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров участников концентрации, с учетом отношений контроля, за последний финансовый год, в том числе за рубежом, превышает сумму, эквивалентную 12 миллионам евро, определенную по курсу Национального банка Украины (далее – НБУ), который действовал в последний день финансового года (далее – Критерий 1), и при этом:

1) стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров, в том числе за рубежом, не менее чем у двоих участников концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 миллиону евро, определенную по курсу НБУ, который действовал в последний день финансового года, у каждого (далее – Критерий 2), и

2) стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров в Украине хотя бы одного участника концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 миллиону евро, определенную по курсу НБУ, который действовал в последний день финансового года (далее – Критерий 3, а вместе с Критерием 2 и Критерием 1 – Критерии).

Типичные проблемы, которые возникают при получении Разрешений при проведении СИП, носят следующий характер.

^ 1. Низкое пороговое значение Критериев. Особенно это касается Критерия 3 и Критерия 2. По оценкам автора, 80-85 % всех крупных и средних СИП подпадают под эти Критерии и, следовательно, требуют Разрешения. Приблизительно этот же процент СИП, которые требуют Разрешения, на практике не влечёт за собой обращения в АМКУ за Разрешением.

Это происходит как в силу сознательного бизнес-решения (большинство случаев!) пойти на риск и не подавать пакет документов в АМКУ на получение Разрешения (например, структурировать Сделку через ряд «непрозрачных» офшорных компаний), так и в силу неосведомлённости о необходимости Разрешения, а подчас и правовой неграмотности сторон Сделки.

Очевидно, что законодателю следует выправлять ситуацию и повышать пороговое значение Критериев. В противном случае, Критерии будут продолжать «загонять рынок в тень».

^ 2. Необходимость получения Разрешения нерезидентам при сугубо зарубежных СИП. Такая обязанность возникает в том случае, если иностранный Поглотитель или иностранная Цель имеют в Украине дочернюю компанию, коммерческое представительство, объём продаж в Украину из-за рубежа, или какой-либо другой актив в Украине, который подпадает под Критерий 3.

^ 3. Учёт продавца Цели как единого с Целью субъекта хозяйствования. Это требование, вытекающее из Закона о конкуренции, особенно обременительно, если Цель небольшая, а продавцом выступает крупный субъект хозяйствования.

^ 4. Необходимость подачи подробной экономической информации о зарубежном Поглотителе. Данное требование украинского антимонопольного законодательства весьма обременительно в ситуации, когда Поглотитель-нерезидент имеет большое количество зарубежных дочерних компаний.

^ 5. Избыточное количество экономической информации, подаваемой в АМКУ. Следующие требования по предоставлению информации являются почти невыполнимым при крупных СИП, особенно с участием нерезидентов:

1) доли рынка, контролируемые каждым предприятием, входящим в субъект хозяйствования – участника концентрации;

2) основные конкуренты таких предприятий;

3) полные реквизиты таких предприятий, включая номера телефонов, имена руководителей;

4) предоставление информации за 2-2,5 последних года деятельности предприятия.

^ 6. Отсутствие процедуры легализации СИП, проведённых с нарушением антимонопольного законодательства. Сейчас такая легализация возможна только под угрозой штрафных санкций со стороны АМКУ и признания Сделки недействительной из-за нарушения её сторонами антимонопольного законодательства.

^ 4.4.2. Переход к Поглотителю корпора­тивных прав Цели

При реализации данной стадии Сделки важно учесть, что в соответствии с законодательством Поглотитель приобретает:

а) право собственности на акции Цели:

–  на предъявителя – с момента их индоссамента продавцом;

–  обездвиженные на предъявителя – с момента зачисления их на счёт Поглотителя у хранителя;

–  именные в документарной форме – с момента заполнения их продавцом соответствующего передаточного распоряжения регистратору владельцев именных ценных бумаг Цели о перерегистрации этих акций на имя Поглотителя в реестре акционеров Цели;

–  обездвиженные именные в документарной форме – с момента зачисления их на счёт Поглотителя у хранителя;

–  именные в бездокументарной форме – с момента зачисления их на счёт Поглотителя у хранителя;

б) часть в УФ (корпоративные права) ООО – с момента государственной регистрации новой редакции устава ООО, указывающей Поглотителя как участника ООО с такой частью УФ. 

^ 4.4.3. Проведение поставки акций и платежа по Сделке

Полезным механизмом снижения рисков невыполнения сторонами Сделки обязательств по поставке акций Цели-АО и платежа за них является практика заключения договоров блокировки акций на счёте в ценных бумагах продавца акций Цели у хранителя продавца (далее – Договор блокировки). Для применения этой схемы:

1) акции должны быть выпущены в бездокументарной форме, или акции, выпущенные в документарной форме, должны быть предварительно обездвижены;

2) и Поглотитель, и продавец акций должны иметь счета в ценных бумагах у одного и того же хранителя;

3) договор о приобретении акций должен предусматривать поставку акций Поглотителю с использованием отдельного Договора блокировки.

Договор блокировки подписывается между Поглотителем, продавцом акций и хранителем. Согласно такому договору продавец даёт хранителю распоряжение блокировать (ограничить в обращении) акции на счёте в ценных бумагах продавца до момента получения хранителем документов, подтверждающих платёж Поглотителя в пользу продавца за приобретаемые первым акции Цели. По получении таких документов хранитель автоматически списывает акции со счёта в ценных бумагах продавца и зачисляет их на счёт в ценных бумагах Поглотителя.

^ 5. Некоторые проблемные аспекты слияний и поглощений в свете нового
корпоративного законодательства


Автор обращает внимание на появление в украинском законодательстве ответственности холдинговой компании по убыткам и долгам дочернего предприятия. Обычно, именно такая правовая связь устанавливается между Поглотителем и Целью после завершения Сделки.

Статья 126 Хозяйственного кодекса Украины (далее – ХКУ) содержит следующие новеллы:

«5. Субъект хозяйствования, владеющий контрольным пакетом акций дочернего предприятия (предприятий), признается холдинговой компанией. Между холдинговой компанией и её дочерними предприятиями устанавливаются отношения контроля-подчинения в соответствии с требованиями настоящей статьи Кодекса и других законов.

6. Если по вине контролирующего предприятия дочерним предприятием были заключены (осуществлены) невыгодные для него сделки или операции, то контролирующее предприятие должно компенсировать причинённые дочернему предприятию убытки.

7. Если дочернее предприятие по вине контролирующего предприятия окажется в состоянии неплатежеспособности и будет признано банкротом, то субсидиарную ответственность перед кредиторами дочернего предприятия будет нести контролирующее предприятие».

Рассматриваемые законодательные новшества вводят принцип ответственности контролирующего общество акционера/участника (учредителя) по обязательствам общества и за убытки общества, в случае если по вине такого акционера/участника общество стало неплатежеспособным или совершило невыгодные сделки (операции). Новелла открывает новые и поистине безграничные возможности, например, для:

–  кредиторов предприятия-банкрота – получить платежи по долгам предприятия от контролирующего его акционера/участника в порядке субсидиарной ответственности последнего;

–  миноритарных акционеров/участников – обращаться с исками в суд о возмещении мажоритарным акционером/участником убытков контролируемого им общества и, таким образом, осуществлять корпоративный шантаж мажоритария и самого общества с целью, например, продажи кому-либо из них акций/долей миноритария в обществе по завышенной цене.

Очевидно, что рассматриваемая новелла чрезвычайно опасна для мажоритарного акционера/участника общества, т.к. вина – ключевой критерий его ответственности по данной норме ХКУ – является субъективной категорией, и установление такой вины будет всецело зависеть от оценки ситуации судом. Кроме того, в рассматриваемой норме законодатель полностью игнорирует такую категорию предпринимательства как коммерческий риск, на который всегда приходится идти при принятии управленческих и коммерческих решений как мажоритарному акционеру/участнику, так и контролируемому им обществу.

Видимо, законодатель неаккуратен в использовании терминологии. Так как в рассматриваемой норме речь идёт о «контрольном пакете акций» предприятия, подчинённого воле мажоритарного акционера/участника, то можно утверждать, что рассматриваемую норму ХКУ следует применять только в контексте отношений мажоритарного акционера и АО, в котором такой акционер имеет контрольный пакет акций.

Но, видимо, воля законодателя направлена на подчинение данному правилу контролируемых предприятий и контролирующих их лиц, созданных в любой организационно-правовой форме. По крайней мере, такое толкование выглядит весьма логичным в контексте анализируемой статьи ХКУ. 

Ещё одна небрежность законодателя заключается в том, что рассматриваемая норма не даёт определения «контрольного пакета акций дочернего предприятия» (далее – ДП) в целях установления ответственности «холдинговой компании» (далее – ХК) по обязательствам и за убытки такого предприятия. Чёткие количественные или качественные характеристики такого пакета отсутствуют, что оставляет широкий простор для различных толкований термина «контрольный пакет» заинтересованными лицами, в первую очередь, кредиторами и миноритариями.

Вместе с тем, автору представляется логичным и обоснованным, что «контролирующий» характер пакета корпоративных прав ХК в ДП должен устанавливаться по правилам, сформулированным в ч. 3 рассматриваемой статьи ХК: «Решающая зависимость между ассоциированными предприятиями возникает в случае, если между предприятиями устанавливаются отношения контроля-подчинения за счёт преимущественного участия контролирующего предприятия в уставном фонде и/или общем собрании либо других органах управления другого (дочернего) предприятия, в частности владения контрольным пакетом акций».

Таким образом, пакет акций ХК в её ДП должен считаться «контрольным», если такой пакет, независимо от его размера, позволяет ХК:

1) гарантировано принимать предложенные ХК решения на ОСА/ОСУ;

2) сформировать другие органы управления обществом таким образом, чтобы они гарантировано принимали предложенные ХК решения. ■



Юридичний Радник №4 2005

Добавить документ в свой блог или на сайт

Похожие:

Вадим самойленко партнёр Юридической фирмы icon05. 04. 2010 Читайте письма Сергей Чаплян, старший юрист юридической...
Вд и налоговая милиция. Являясь по своему статусу не контролирующими, а правоохранительными органами, они тем не менее весьма активно...

Вадим самойленко партнёр Юридической фирмы iconСпециализированное агентство знаний при партнерстве с юридической компанией
Михайленко Дмитрий Александрович – юрист, партнер юридической компании «Орлов, Михайленко и партнеры», вице-президент Ассоциации...

Вадим самойленко партнёр Юридической фирмы iconСпециализированное агентство знаний при партнерстве с юридической компанией
Михайленко Дмитрий Александрович – юрист, партнер юридической компании «Орлов, Михайленко и партнеры», вице-президент Ассоциации...

Вадим самойленко партнёр Юридической фирмы iconДиана портная, патентный поверенный Украины, партнер Международной...
Мирися з твоїм противником швидко, поки ти ще на дорозі з ним, щоб противник не віддав тебе судді, а суддя не віддав тебе слузі,...

Вадим самойленко партнёр Юридической фирмы iconПресс-релиз «Юридический бизнес в США. Управление юридической фирмой»
Единственная русскоязычная программа повышения квалификации в области управления и развития юридической фирмы с выдачей международного...

Вадим самойленко партнёр Юридической фирмы iconОн молод и красив, успешен и состоятелен. А впрочем, не в деньгах счастье. В чем, спросите вы?
А впрочем, не в деньгах счастье. В чем, спросите вы? Вопрос непростой. У каждого оно свое – счастье. Своим счастьем, взглядами на...

Вадим самойленко партнёр Юридической фирмы iconПартнер юридической фирмы «омп», который осветил вопросы взаимодействия...
В ходе первой сессии участники конференции обсудили перс­пективы развития фармрынка на основании прогнозируемой экономической ситуации...

Вадим самойленко партнёр Юридической фирмы iconСоциальные аспекты государственной детской политики Самойленко Нелля Васильевна
Самойленко Нелля Васильевна Кандидат педагогических наук, доцент кафедры социологии и политологии Донецкий Национальный технический...

Вадим самойленко партнёр Юридической фирмы iconОтраслевое совещание юристов индустрии платного телевидения украины
Дмитрий Годомский, адвокат и партнер практики it и медиа-права юридической компании «Юскутум»

Вадим самойленко партнёр Юридической фирмы iconПрограмма Регистрации Сделок Правила и условии. Условия: Партнер...
Партнер заполняет форму “Регистрационная форма” и отсылает по почте в Команду Microsoft (Менеджеру, с которым работает Партнер, либо,...

Вы можете разместить ссылку на наш сайт:
Школьные материалы


При копировании материала укажите ссылку © 2013
контакты
uchebilka.ru
Главная страница


<